Иностранец: правила найма. Часть 1
Сегодня многие фирмы привлекают иностранных граждан в качестве работников. Как правильно оформить прием на работу таких сотрудников?
По общему правилу, предусмотренному в ч. 3 ст. 62 Конституции Российской Федерации и ст. 4 Федерального закона от 25.07.2002 года N 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (далее — Закон N 115-ФЗ), иностранцы пользуются в России правами и выполняют обязанности наравне с гражданами нашей страны.
Правовой статус
В вопросах трудовых отношений иностранцы, как и российские граждане, пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, но с учетом ограничений, установленных федеральным законодательством (п.1 ст. 13 Закона N 115-ФЗ). Ограничения эти главным образом сводятся к порядку разрешения иностранными гражданами трудовой деятельности на территории Российской Федерации, чем и характеризуется их правовой статус в России.
С 10 января 2007 года Закон N 115-ФЗ действует в редакции Федерального закона от 06.01.2007 N 2-ФЗ, а с 15 января — в редакции Федерального закона от 18.07.2006 N 110-ФЗ. В результате, порядок привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на территории РФ претерпел значительные изменения.
С одной стороны, для российских работодателей сделано послабление. Им больше не нужно получать разрешение на привлечение к трудовой деятельности иностранных граждан. Это правило распространяется на всех иностранных работников, прибывших в нашу страну в безвизовом режиме, независимо от их категории. А с другой стороны, усилена административная ответственность за нарушение порядка привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства.
К числу наиболее важных изменений следует отнести также исключение из Закона N 115-ФЗ гл. III и IV, которые регулировали регистрацию и учет иностранных граждан.
С 15 января 2007 году вопросы миграционного учета и контроля за проживанием и временным пребыванием иностранцев на территории Российской Федерации полностью переданы в ведение Федеральной миграционной службы и ее территориальных органов. Учет ведется на основании Федерального закона от 18.07.2006 г. N 109-ФЗ «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации».
Обратите внимание: неизменным осталось то, что все иностранцы, находящиеся на территории нашей страны, по-прежнему подразделяются на три категории: постоянно проживающие, временно проживающие и временно пребывающие. Рассмотрим их правовой статус более подробно.
Лица, постоянно и временно проживающие в России. К постоянно проживающим в нашей стране относятся иностранные граждане, которые получили вид на жительство в Российской Федерации. Иностранный гражданин, претендующий на получение вида на жительство, должен прожить на территории России не менее одного года на основании разрешения на временное проживание. Вид на жительство выдается на пять лет. По заявлению иностранца этот срок может быть продлен еще на пять лет. Статья 8 Закона N 115-ФЗ позволяет продлевать указанный срок неограниченное число раз.
Порядок выдачи иностранным гражданам вида на жительство и описание бланка этого документа утверждены Постановлением Правительства РФ от 01.11.2002 N 794. С 8 февраля 2007 года вид на жительство выдается иностранным гражданам территориальными органами ФМС России <1>.
--------------------------------
<1> См. Постановление Правительства РФ от 23.01.2007 N 42 «О внесении изменений в некоторые постановления Правительства Российской Федерации».
Если раньше постоянно проживающие в России иностранные граждане обязаны были ежегодно проходить перерегистрацию в органах МВД России, то с 15 января 2007 г. им достаточно направлять уведомления о подтверждении своего проживания в Российской Федерации в территориальный орган ФМС России по месту получения вида на жительство. Иностранец, постоянно проживающий на территории нашей страны, может подать уведомление лично или отправить по почте. Уведомления подаются по Правилам и форме, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 17.01.2007 N 21.
Сегодня постоянно проживающие на территории России иностранные граждане — это единственная категория иностранцев, трудовые отношения с которыми оформляются в порядке, установленном для граждан Российской Федерации. Иными словами, для оформления с ними трудовых отношений достаточно заключить трудовой договор и издать приказ о приеме на работу. Если трудовой договор заключается впервые или у иностранного гражданина нет трудовой книжки, работодатель обязан оформить ее. Это предусмотрено в ст. 66 Трудового кодекса. Закон N 115-ФЗ не ограничивает постоянно проживающих в России иностранцев в выборе места работы пределами территории того субъекта Федерации, где они получили вид на жительство.
Временно проживающими в России признаются иностранные граждане, которые получили разрешение на временное проживание. Такое разрешение оформляется в виде отметки в документе, удостоверяющем личность. Срок действия разрешения на временное проживание — три года. Об этом говорится в п. 1 ст. 6 Закона N 115-ФЗ.
Если ранее на временно проживающих в России иностранцев не распространялся разрешительный порядок трудоустройства, то с 15 января 2007 г. для приема их на работу работодателям надо оформлять разрешения на привлечение их к трудовой деятельности, а самим работникам — разрешения на работу.
Исключения из этого правила сделаны, во-первых, для временно проживающих в нашей стране иностранцев, участвующих в Государственной программе по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, а также для членов их семей, переселившихся вместе с ними. И, во-вторых, для иностранцев, прибывших в Россию в порядке, не требующем получения визы. Но в этом случае сами иностранцы не освобождены от обязанности получить разрешение на работу в нашей стране.
Иностранные граждане, временно проживающие в России, могут осуществлять трудовую деятельность исключительно в пределах того субъекта Российской Федерации, на территории которого им разрешено временное проживание. В то же время на основании п. 6 ст. 13 Закона N 115-ФЗ Правительство РФ, учитывая региональные экономические связи, вправе устанавливать случаи, когда временно проживающие на территории одного субъекта РФ иностранцы могут работать на территории другого субъекта.
Лица, временно пребывающие в Российской Федерации. Как сказано в ст. 2 Закона N 115-ФЗ, к временно пребывающим в нашей стране иностранным гражданам относятся лица, которые приехали в Россию на основании визы или в порядке, не требующем ее получения. Эти иностранные граждане не имеют вида на жительство или разрешения на временное проживание. Их правовой статус подтверждается миграционной картой, без которой они не вправе претендовать на получение разрешения на временное проживание. Для тех иностранных граждан, которые прибыли в Россию в безвизовом режиме, миграционная карта является также документом, подтверждающим законность их нахождения на территории Российской Федерации.
Срок пребывания иностранца на российской территории определяется сроком действия выданной ему визы и при ее отсутствии не может превышать 90 суток. Это зафиксировано в п. 1 ст. 5 Закона N 115-ФЗ. Для иностранных граждан, прибывших в Российскую Федерацию в порядке безвизового режима, указанный срок может быть продлен на срок действия заключенного ими трудового или гражданско-правового договора. Правда, не более чем на один год, исчисляемый со дня их въезда в нашу страну.
По общему правилу для временно пребывающих на российской территории иностранцев также установлен разрешительный порядок трудоустройства. В то же время он не распространяется на иностранцев: а) временно пребывающих в нашей стране и участвующих в Государственной программе по оказанию содействия добровольному переселению в Российскую Федерацию соотечественников, проживающих за рубежом, а также членов их семей, переселившихся вместе с ними; б) прибывших в Россию в порядке, не требующем получения визы.
В последнем случае иностранцы в отличие от их работодателей не освобождены от обязанности получать разрешение на работу в России. Не стоит забывать, что временно пребывающие в России иностранные граждане не имеют права вести трудовую деятельность за пределами того субъекта РФ, где им выдано разрешение на работу. Исключения из этого правила могут устанавливаться Правительством РФ.
Обратите внимание: граждане Республики Беларусь могут осуществлять трудовую деятельность в России без разрешений. Это закреплено в п. 1 Решения Высшего Совета Сообщества Белоруссии и России от 22.06.1996 N 4 «О равных правах граждан на трудоустройство, оплату труда и предоставление других социально-трудовых гарантий».
Налогообложение
Плательщиками налога на доходы физических лиц согласно п. 1 ст. 207 НК РФ признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами РФ, а также физические лица, получающие доходы от источников в РФ, не являющиеся налоговыми резидентами РФ.
Налоговыми резидентами являются физические лица, фактически находящиеся в РФ не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев (п. 2 ст. 207 НК РФ). Обращаю внимание, что речь идет о непрерывном нахождении в России на протяжении указанного срока. Отсчет ведется со дня, следующего за днем въезда на территорию страны (отметки в загранпаспорте). Данный период не прерывается, если иностранец выезжает за пределы РФ для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения. До истечения 183-дневного срока работники-иностранцы считаются нерезидентами, и с их доходов в бюджет взыскивается 30% налога, причем без возможного применения налоговых вычетов. После 183 дней начинает действовать ставка 13% и применяются вычеты. Исключением являются работники из Белоруссии. Их доходы облагаются налогом в размере 13% с первого дня пребывания в РФ с учетом сроков, заключенных с ними трудовых договоров, и применяются налоговые вычеты.
Рассмотрим, какие налоги обязана исчислять организация при выплате вознаграждения иностранному работнику.
Единый социальный налог и взносы в ПФР. Налоговый кодекс устанавливает единый порядок обложения ЕСН выплат в пользу российских и иностранных работников. Напомним, что согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом обложения единым социальным налогом признаются выплаты по трудовым, гражданско-правовым и авторским договорам.
ЕСН в части, перечисляемой в федеральный бюджет. В п. 2 ст. 243 НК РФ сказано, что сумма налога (авансового платежа), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование.
Порядок исчисления и уплаты страховых взносов в ПФР установлен Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ «Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации» (далее — Закон N 167-ФЗ). Для начисления страховых взносов в Пенсионный фонд важную роль играет правовой статус иностранного работника. Застрахованными лицами по обязательному пенсионному страхованию помимо граждан России являются иностранные граждане и лица без гражданства, постоянно или временно проживающие на территории нашей страны и работающие по трудовым, гражданско-правовым или авторским договорам. Об этом говорится в п. 1 ст. 7 Закона N 167-ФЗ. То есть страховые взносы в ПФР начисляются на выплаты, производимые в пользу иностранца, только если он имеет статус постоянно или временно проживающего в России.
Обратите внимание: ввиду того, что в пенсионном законодательстве не определен орган, уполномоченный осуществлять возврат (зачет) излишне уплаченных взносов в ПФР, вернуть (зачесть) их работодатель сможет только в судебном порядке. Об этом Минфин России проинформировал в Письме от 29.01.2007 N 03-02-07/1-25.
Иностранные граждане, имеющие статус временно пребывающих в Российской Федерации, не являются застрахованными лицами, соответственно, страховые взносы в Пенсионный фонд не начисляются. В отношении данных лиц единый социальный налог в части, направляемой в федеральный бюджет, исчисляется без применения налогового вычета. Аналогичное разъяснение приводится в Письме Минфина России от 16.03.2006 N 03-05-02-04/27.
Напомним, что на временно и постоянно проживающих на территории России иностранцев работодателю необходимо получить в органах Пенсионного фонда страховые свидетельства, которые выдаются работникам. Это предусмотрено в ст. 65 Трудового кодекса и ст. 15 Федерального закона от 01.04.1996 N 27-ФЗ «Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования». На иностранных работников, временно пребывающих в России, свидетельства обязательного пенсионного страхования не оформляются. Ведь эти лица не являются застрахованными лицами, и с выплат в их пользу страховые взносы в Пенсионный фонд не начисляются.
ЕСН в части, подлежащей уплате в ФСС РФ. Из п. 2 ст. 6 Федерального закона от 16.07.1999 N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» следует, что все иностранцы, работающие по трудовым договорам, относятся к лицам, застрахованным в ФСС РФ. То есть с зарплаты иностранных работников ЕСН в части, зачисляемой в Фонд социального страхования, уплачивается в общем порядке. На выплаты по гражданско-правовым и авторским договорам ЕСН в части, зачисляемой в данный фонд, не начисляется. Об этом сказано в п. 3 ст. 238 НК РФ.
ЕСН в части, подлежащей уплате в ФФОМС и ТФОМС. Выплаты иностранцам по трудовым, гражданско-правовым и авторским договорам облагаются ЕСН в части фондов обязательного медицинского страхования на общих основаниях.
Страхование от несчастных случаев
В п. 1 ст. 5 Федерального закона от 24.07.1998 N 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний» (далее — Закон N 125-ФЗ) сказано следующее. Обязательному социальному страхованию от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний подлежат физические лица, выполняющие работу по трудовым договорам. При этом п. 2 данной статьи предусматривает, что действие Закона N 125-ФЗ распространяется и на иностранных граждан. Таким образом, за иностранцев, работающих по трудовым договорам, работодатель уплачивает указанные взносы в общем порядке, установленном Законом N 125-ФЗ.
По гражданско-правовому договору взносы на обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профзаболеваний уплачиваются, только если такое условие включено в договор (п. 1 ст. 5 Закона N 125-ФЗ).
В следующей статье мы расскажем о порядке оформления работодателем разрешительной и уведомительной документации, необходимой при приеме на работу иностранных граждан, а также рассмотрим ответственность за нарушение действующего законодательства РФ в части привлечения и использования иностранной рабочей силы.
«Правила игры. Сибирь» № 5 , 2008.
Оксана Тигунцева, финансовый директор ООО «Эгида»
